En effet, admettre le contraire reviendrait à considérer en l’espèce qu’une condition purement potestative est valable (c’est-à-dire, rappelons-le, qui dépend uniquement de la volonté de celui qui s’oblige).

Lors de la cession d’un fonds de commerce, il est fréquent que l’acquéreur achète également les murs du local commercial.

Dans ce cadre, la question se posera de la possibilité de lier les deux ventes.

Ce fut le cas dans une affaire jugée par la cour d’appel de Paris le 18 juin 2009.

Dans cet arrêt, la promesse afférente à la vente des murs prévoyait que la vente était soumise à la condition « essentielle et déterminante » de la réalisation par l’acquéreur de l’achat du fonds de commerce.

Ce type de clause encourt en réalité le risque d’être qualifiée de purement potestative si sa réalisation dépend uniquement de la volonté de celui qui s’oblige.

Ainsi, une vente de fonds qui serait conclue sous la seule condition que l’acheteur, bénéficiant d’une promesse de vente sur l’immeuble, lève l’option, serait nulle.

En l’espèce, les conditions suspensives d’obtention de prêt n’avaient pas été réalisées. Mais l’acheteur était dans l’incapacité de justifier des dates de dépôt de ses demandes de prêt et de prouver la conformité de ces demandes de prêt par rapport aux deux compromis.

En conséquence, l’acheteur ne pouvait rapporter la preuve que l’absence de réalisation de la vente du fonds ne provenait pas de son unique fait.

Il ne pouvait donc invoquer le défaut d’acquisition du fonds pour se désengager de la vente de l’immeuble.

 

Le congé délivré par le locataire qui, à l’issue du bail dérogatoire, est resté dans les lieux, doit être donné par acte extrajudiciaire.

Civ. 3^e, 23 mars 2011, FS-P+B, n° 10-12.254

Par cette décision de rejet, la cour régulatrice approuve les juges du fond pour avoir « justement déduit » que le congé donné par le locataire qui s’est maintenu dans les lieux à l’expiration d’un bail dérogatoire (C. com., art. L. 145-5) doit respecter les dispositions impératives de l’article L. 145-9 du code de commerce et, spécialement, la forme extrajudiciaire.

En l’espèce, la location d’un local à usage commercial avait été consentie pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction, sauf dénonciation par lettre recommandée avec avis de réception trois mois avant l’échéance. Plus de quatre années après la signature, le locataire avait donné congé selon la forme requise au contrat. Le bailleur a alors plaidé, avec succès, la nullité du congé, motif pris du non-respect du formalisme érigé par l’article L. 145-9 précité (déniant toute valeur à un congé délivré par lettre recommandée).

La solution est incontestable puisque, lorsqu’à l’expiration du bail dérogatoire, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les règles statutaires.

Du moins, comme au cas particulier, lorsque le preneur a poursuivi l’exploitation de son fonds de commerce dans les lieux loués (Civ. 3^e, 25 juin 1997, Bull. civ. III, n° 152 ; D. Affaires 1997. 951 ; RDI 1997. 630, obs. Derruppé; Besançon, 13 janv. 2004, BICC 2004, n° 1068).

À l’appui de son pourvoi, le preneur a fait valoir que la clause d’un contrat de bail contraire au statut des baux commerciaux qui n’a pas fait l’objet d’une action en nullité intentée dans les deux ans de la conclusion du bail devait être appliquée.

Cette argumentation est rejetée par la haute juridiction qui estime que la cour d’appel n’était pas tenue de procéder à une « recherche inopérante ».

De fait, placer le débat sur le terrain de la prescription ne pouvait prospérer, puisque la clause litigieuse, contraire au statut, était « tombée » à l’expiration des deux années que peuvent durer les baux dérogatoires (comp., jugeant que les clauses du bail originaire survivent, si elles ne sont pas en contradiction avec les dispositions légales d’ordre public, Paris, 16 janv. 1990, JCP E 1990. II. 15923, n° 6-3, obs. Monéger). 

Pour aller plus loin : Droit et pratique des baux commerciaux, Dalloz action 2010-2011, n^os 220.10 s. - Rép. imm., v° Baux commerciaux, par M.-P. Dumont-Lefrand, n^os 31 s.

En effet, à l’aide de ce document, l’adhérent FNAIM aura une nouvelle fois l’occasion d’apporter la preuve de sa volonté de protéger les intérêts de son mandant et fera dès lors la démonstration de son professionnalisme.

Un nouvel imprimé est mis à la disposition de nos adhérents dans Juridique/Les imprimés.

Il s’agit d’un engagement de confidentialité dont l’objet est d'imposer au candidat à l'achat d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal un certain nombre d'obligations.

Ce nouvel outil, créé par le service juridique à l’initiative de la Commission commerce et artisanat, s’inscrit dans une phase précontractuelle.

En effet, au cours de la négociation de la vente d’un fonds de commerce, il est nécessairement porté à la connaissance d’un candidat acquéreur des informations juridiques, financières ou techniques nécessaires à l’évaluation et à la préparation des futurs accords.

Dans ce cadre, l’engagement de confidentialité oblige le candidat acquéreur, préalablement à la signature de l’acte de vente du fonds, à ne pas divulguer les informations communiquées, sauf dans le cadre des démarches nécessaires à la réalisation de l’acquisition.

L’engagement de confidentialité met ainsi à la charge du candidat à l’acquisition d’un fonds de commerce une obligation de discrétion.

Soulignons qu’en aucun cas ce document ne confère au candidat acquéreur un quelconque droit de priorité ou de préférence sur la vente du fonds.

Il y a aujourd’hui plus de deux ans, la loi du 2 août 2005(1) instaurait un droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, artisanaux et les baux commerciaux.

Suivant ce texte, «le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur duquel sont soumises au droit de préemption les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux »(2).

Un décret en Conseil d’Etat devait préciser les conditions d’application de ce nouveau droit de préemption.

Il est à noter cependant que pour certaines préfectures(3), l’attente d’un décret d’application n’avait pas pour effet d’empêcher la mise en œuvre du droit de préemption, l’article 58 de la loi du 2 août 2005 étant considéré par ces dernières comme d’application immédiate.

Christine LAGARDE avait promis la parution de ce décret pour la fin de l’année. Promesse tenue puisque ce texte(4) tant attendu a été publié au Journal officiel du 28 décembre 2007.

Ce décret vient ainsi tout d’abord préciser les conditions dans lesquelles la commune peut mettre en place un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité(5). Ainsi, un projet de délibération du conseil municipal est soumis pour avis à la chambre de commerce et de l’industrie et à la chambre des métiers et de l’artisanat dans les ressorts desquelles se trouve la commune. Ce projet de délibération est accompagné notamment d’un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les «menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale».

Les conditions mêmes de l’exercice du droit de préemption sont définies aux articles R.214-3 à R.214-10 du code de l’urbanisme.

Sont ainsi soumises au droit de préemption les seules cessions à titre onéreux à l’exception de celles qui s’inscrivent dans le cadre d’un plan de cession(6) d’entreprise faisant l’objet d’une procédure collective (procédure de redressement ou de liquidation judiciaires).

(Les cessions intervenant par voie d’adjudication sont également soumises au droit de préemption avec cependant une procédure spécifique explicitée à l’article R.214-7 du code de l’urbanisme.)

Dans ce cadre, chaque cession est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune.

La déclaration est adressée en quatre exemplaires au maire de la commune où est situé le fonds ou l’immeuble dont dépendent les locaux loués, par courrier recommandé avec accusé de réception ou déposée contre récépissé.

Le modèle de cette déclaration préalable sera prochainement fixé par arrêté. Il sera alors mis à la disposition de nos adhérents sur ce site(7).

Dans un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration, la commune doit notifier au cédant sa décision d’acquérir au prix ou de voir fixé ce dernier par le juge de l’expropriation.

Notons que lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, une copie de cette décision est également adressée au bailleur.

Le silence gardé par la commune au terme du délai de deux mois vaut renonciation à l’exercice de son droit de préemption.

Enfin, les modalités de la rétrocession du fonds artisanal, du fonds de commerce ou du bail commercial sont explicitées aux articles R.214-11à R 214.16 du code de l’urbanisme. Rappelons en effet que la commune doit, dans un délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession, rétrocéder le fonds ou le bail commercial à une entreprise inscrite au RCS ou au répertoire des métiers, « en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné» (8).

Sur ce point, le décret précise qu’un avis de rétrocession comportant notamment un appel à candidatures, est affiché en mairie. Le cahier des charges de rétrocession, approuvé par délibération du conseil municipal, peut être à cet effet consulté en mairie.

Soulignons que lorsque la rétrocession porte sur un bail commercial, elle est subordonnée à l’accord préalable du bailleur.

Enfin, si la rétrocession n'est pas intervenue à l'expiration du délai d'un an à compter de la prise d'effet de l'acquisition par le titulaire du droit de préemption, l'acquéreur évincé, dans le cas où son identité a été mentionnée dans la déclaration préalable mentionnée à l'article R. 214-4, bénéficie d'un droit de priorité d'acquisition.

La question du droit à honoraires de l’agent immobilier en cas de préemption par la commune se pose ici inévitablement.

A défaut de précisions particulières dans le texte, il est à notre sens possible de transposer les solutions retenues par la jurisprudence en matière d’exercice du droit de préemption urbain(9).

Nous constatons enfin que toutes ces dispositions soulèvent déjà bon nombre de questions pratiques.

Le sujet fera donc l’objet de plus amples développements à l’occasion d’un article  à paraître prochainement dans la Revue bleue.

Il est  prudent, dans l’attente d’une jurisprudence et compte tenu du risque encouru, d’annexer au bail un état des risques naturels et technologiques prévisibles lors de la cession d’un fonds de commerce.

Le ministre de l’Ecologie et du Développement durable a été interrogé par François ZOCCHETTO, sénateur de la Mayenne,  sur l’obligation d’information sur les risques naturels et technologiques prévisibles affectant un bien immobilier.

Celle-ci s’applique-t-elle lors de la cession d’un fonds de commerce, incluant la cession du droit au bail, dès lors qu’il n’y a pas conclusion d’un nouveau bail commercial ?

La réponse ministérielle n° 25412, publiée au Journal officiel du 8 mars 2007, précise que  l’état des risques naturels et technologiques s’applique à toute transaction immobilière intéressant des biens situés dans des zones couvertes par un plan de prévision des risques technologiques ou par un plan de prévision des risques naturels prévisibles, prescrit ou approuvé .

En conséquence «Cette obligation ne concerne que les immeubles et non les biens meubles. Elle ne s’applique donc pas lors d’une cession de fonds de commerce.»

Cette position, donnée sous réserve de l’appréciation des tribunaux,  nous paraît devoir s’apprécier avec prudence compte tenu des risques encourus à savoir, la résolution du contrat de bail.

Le transfert du fonds  emporte transfert du bail. Pour le bailleur, il y a changement de locataire ce qui, à notre sens, donne lieu à application de la loi et donc à remise d’un état des risques naturels et technologiques au nouveau locataire.

A priori, la réponse donnée ne semble pas tenir compte du contrat de location, partie intégrante de la cession, et vise en principal la vente du fonds de commerce.

Selon l’article L.271-4 du code de la construction et de l’habitation, tout vendeur a l’obligation de fournir un «dossier de diagnostic technique», regroupant les diagnostics limitativement énumérés par le même texte, en cas de vente de tout ou partie «d'un immeuble bâti».

Ces diagnostics sont le constat de risque d'exposition au plomb, l'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante, l'état relatif à la présence de termites dans le bâtiment, l’état des risques naturels et technologiques et le diagnostic de performance énergétique.

Un fonds de commerce, dès lors que son propriétaire dispose en règle générale des locaux d’exploitation en vertu d’un bail, ne peut être qualifiéd’immeuble. En effet, le fonds n’est alors qu’une somme d’éléments corporels et incorporels mobiliers(marchandise, droit au bail, clientèle…).

La cession du fonds de commerce ne saurait donc, a priori, être concernée par le champ d’application de l’article L. 271-4 suscité, et il s’ensuit que le cédant n’a aucune obligation de joindre les diagnostics énumérés à l’acte de cession.

Cela étant, nous ne préconisons pas de se limiter à ce raisonnement.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent depuis le 4 août 2005.

Cession de fonds de commerce : une simplification de la vérification de la comptabilité du cédant.

Lors de la cession d’un fonds de commerce, l’article L 141-2 du code de commerce impose le visa par le vendeur et l’acheteur de tous les livres de comptabilité tenus par le vendeur.

Afin de sécuriser davantage les ventes et de clarifier cette obligation, la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a modifié l’article L 141-2 du code de commerce, qui prévoit désormais le visa de :

- tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur « durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans,

- et d’un « document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. »

Cet article ne prévoit toutefois aucune sanction, comme auparavant.

Un DPE de moins de 10 ans doit être annexé au contrat

Un décret du 13 avril 2011 apporte des précisions sur la réglementation applicable au Diagnostic de Performance Energétique (DPE) remanié par la loi Grenelle II (Loi 2010-788 du 12 juillet 2010).

Un DPE doit être annexé aux contrats de location, quel que soit l'usage du local ou du bâtiment, notamment les baux commerciaux et les baux professionnels (CCH art. L. 134-3-1 et L. 134-4). La durée de validité de ce diagnostic est désormais fixée à 10 ans (CCH art. R. 134-4-2)

Renonciation équivoque à une cause d'inapplicabilité du statut des baux commerciaux

Source : Civ. 3e, 6 avr. 2011, n° 10-12.097

La renonciation à une cause d'inapplicabilité du statut des baux commerciaux ne peut résulter sans équivoque de la conclusion d'un bail dérogatoire.

Curieux raisonnement que celui consistant, pour un preneur, à revendiquer l'application du statut des baux commerciaux au vu de la signature d'un bail dérogatoire de l'article L. 145-5 du code de commerce qui, précisément, permet aux parties de s'affranchir de la propriété commerciale !

La contradiction n’est cependant qu’apparente lorsque, comme au cas particulier, le preneur est demeuré dans les lieux au terme des deux années. En effet, il s’opère alors un nouveau bail dont les effets sont réglés par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce (C. com., art. L. 145-5, al. 2 ; pour des applications jurisprudentielles, V. not. Civ. 3e, 8 oct. 1986, Bull. civ. III, n° 135 ; 27 avr. 1988, Bull .civ. III, n° 78 ; 19 juill. 2000, AJDI 2000. 954 ; 22 janv. 2003, Bull. civ. III, n° 12 ; D. 2003. AJ 624, obs. Y. Rouquet).

S'agissant de la location d'un terrain nu à usage d'aire de stationnement, exclue par principe de la protection statutaire (à défaut de constituer un lieu clos et couvert : Civ. 3^e, 18 mars 1992, Bull. civ. III, n° 94), la reconnaissance de cette protection passe toutefois par l'établissement de la volonté des parties de se soumettre conventionnellement au statut.

Selon les juges du fond, l'extension volontaire était acquise du simple fait de la signature du bail dérogatoire, laquelle attestait que les contractants n'avaient entendu déroger au statut que pour la durée du « bail précaire » (lequel se référait d'ailleurs abondamment au décret du 30 sept. 1953 ; V. l'arrêt, p. 4).



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